El Poder Constituyente
Es una de las técnicas fundamentales concebidas por el movimiento constitucionalista para evitar la concentración del poder y la restricción arbitraria de las libertades naturales del hombres.
Es la manifestación primaria de poder de una sociedad política para establecer una organización jurídica y política fundamental y fundacional mediante una constitución y para introducir en ella las reformas parciales o totales que estime necesarias con el objeto de reflejar jurídicamente las modificaciones que se producen en la idea política dominante en la sociedad.
El ejercicio de la función constituyente como manifestación de poder político, se traduce en la formulación de reglas jurídicas de cuyo contenido, establecer una relación de mando y obediencia, no difiere del asignado a las restantes reglas del derecho
El carácter fundacional y organizativo de la función constituyente apunta a brindar seguridad jurídica a los integrantes de la nueva sociedad política. Por su acción se crea y organiza la sociedad política, precisando los contenidos y formas de las relaciones sociales y políticas con la consecuente obligación para gobernantes y gobernados, de adecuarse a ellas.
Pero la función constituyente no se agota con su etapa fundacional. Ella se proyecta sobre los sucesivos actos constituyentes en los cuales, a pesar de no tener un carácter originario, se procura reformar, aclarar o sustituir el acto constituyente originario.
El poder constituyente es extraordinario porque la función constituyente solo se ejerce y con exclusividad para dictar o reformar una constitución. Una vez cumplida su misión, la función constituyente entra en receso.
El poder constituyente es supremo porque configura la máxima manifestación del poder político, a través de una acto de autoridad que crea y delimita los poderes constituidos del gobierno están subordinados al acto constituyente.
La separación entre el poder constituyente y los poderes constituidos es una de las herramientas fundamentales del movimiento constitucionalista destinada a establecer una constitución y ubicarla fuera del alcance de los órganos gubernamentales ordinarios, limitando sus atribuciones y determinando los ámbitos de la vida individual y social que no pueden ser afectados por su acción.
De esta manera, el poder constituyente se desenvuelve en un nivel superior, creando a la sociedad política global, a su ordenamiento jurídico fundamental y a los poderes constituidos ordinarios encargados de hacer efectivos los principios constitucionales.
Poder constituyente originario y poder constituyente derivado
El poder constituyente se puede manifestar en forma originaria o derivada.
Es originario cuando se encarga de la fundación de una sociedad política global estableciendo su organización política y jurídica fundamental, sin atenerse a reglas positivas preexistentes. Es derivado cuando con el acto constituyente se modifica, total o parcialmente, la organización política y jurídica resultante de una constitución preexistente y conforme con los procedimientos establecidos por ella.
El rasgo esencial del poder constituyente derivado reside en su subordinación originaria respecto de la manifestación del poder constituyente fundacional. Sin embargo, y una vez puesto en funcionamiento conforme a la constitución vigente, puede llegar a transformarse en un poder constituyente fundacional si establece y organiza una nueva sociedad política global. En este caso, tendrá el carácter de poder constituyente derivado frente a la constitución preexistente, pero también sea un poder constituyente originario frente a los actos constituyentes derivados que se produzcan en lo sucesivo y sobre la base de ese antecedente constitucional.
La distinción entre el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado tiene estrecha relación con los problemas que se plantean para determinar los limites del poder constituyente.
Las soluciones varían según se adopte un enfoque jurídico positivista o un enfoque iusnaturalista para la determinación de los limites del poder constituyente.
En su etapa fundacional, la potestad del poder constituyente es amplia y discrecional por cuanto no existe una norma positiva anterior que establezca limites para su ejercicio.
Pero la solución varia si se aplica un enfoque iusnaturalista. De acuerdo con este ultimo, el poder constituyente originario no tiene limites de derecho positivo, pero esta sujeto a las restricciones emanadas del derecho natural.
La libertad, la dignidad, la justicia, provenientes del derecho natural están por encima del poder constituyente originario, estableciendo un limite para su desarrollo.
De este modo la legitimidad y validez del ejercicio del poder constituyente originario están condicionadas por el reconocimiento positivo de aquellos valores.
Sujeto del poder constituyente. Legitimidad y legalidad del poder constituyente.
La titularidad del poder constituyente esta determinada por la idea política dominante de la sociedad.
En los sistemas políticos absolutistas, la concentración del poder, con inclusión del poder constituyente, se materializa en un individuo o un grupo de individuos que monopolizan su ejercicio sin representar los intereses de la comunidad.
En cambio, en un sistema democrático constitucionalista, la idea política dominante nos indica que la titularidad del poder constituyente reside en la comunidad, en el pueblo o en la sociedad global, integrada por todos aquellos que conforman el elemento humano de la organización política.
La unidad de voluntad reside en el pueblo organizado políticamente para que, en forma directa o por medio de sus representantes, ejerza el poder constituyente originario o derivado.
La titularidad del poder constituyente se relaciona con los conceptos de legitimidad y validez de la constitución concebida como producto del acto constituyente.
Tiene legitimidad todo aquello que es aceptado y esta de acuerdo con la idea política dominante. Así, la legitimidad de una constitución no dependerá solamente de la reproducción de los contenidos existentes en la idea política dominante, sino también de ser ella consecuencia de la acción desplegada por el sujeto al que esa idea política dominante le asigna titularidad del poder constituyente.
Una constitución, carecerá de legitimidad si no refleja las necesidades y aspiraciones permanentes de una sociedad, así también sucederá con una constitución sancionada prescindiendo de la intervención del pueblo,
Una constitución ilegitima es una construcción jurídica precaria destinada al fracaso por estar desprovista del consenso social indispensable.
La falta de validez jurídica de una constitución influye sobre su legitimidad en un estado de derecho, pero su calificación es determinada solamente por elementos jurídicos.
La validez de una constitución que es consecuencia del ejercicio del poder constituyente fundacional, no depende de un ordenamiento jurídico preexistente del tipo positivo. Esa validez solamente podría estar condicionad por el derecho natural, siempre que se acepte la aplicación de un enfoque iusnaturalista. En cambio, la validez de una constitución que sea fruto del ejercicio del poder constituyente derivado, no solamente podrá estar condicionada por el derecho natural, sino también por las formas, procedimientos y contenidos positivos que contenga la constitución preexistente.
Reforma Constitucional
La eficacia de una constitución depende de su adecuación a la realidad social y política, de su capacidad para interpretar las necesidades y objetivos de una sociedad y de su aptitud en suministrar los instrumentos idóneos para satisfacer las aspiraciones razonables de los integrantes de la comunidad política.
Sin embargo, por mas perfecta que sea una constitución solamente reproduce parcialmente el modelo escrito en el texto constitucional. Ante esta realidad, para lograr una coincidencia entre los ordenes políticos y constitucionales, se suele recurrir a un enfoque sociológico. Esta se tendría que limitar a reflejar tales conductas, siendo necesaria su reforma cada vez que se advierta un cambio en el comportamiento social.
La obra del constituyente como toda obra es esencialmente imperfecta. Esto significa que una constitución, sin caer en el extremo del enfoque sociológico o de su petrificación, debe prever los mecanismos que permitan su adecuación a la realidad.
Procedimiento para la reforma de la constitución nacional
Siguiendo los lineamientos correspondientes a cuna constitución rígida, la constitución nacional previa el procedimiento para su reforma asignando el ejercicio de la función constituyente a un órgano diferente al que tiene a su cargo la elaboración de la legislación ordinaria.
El art nº 30 de Cn dispone “la constitución puede reformarse en el todo o cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso con voto de las dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuara sino por una convención convocada al efecto”
Manifestación de la necesidad de reforma. Función constituyente y preconstitúyente.
El art nº 30 de la constitución distingue la función constituyente de la preconstituyente, asignando su ejercicio a dos órganos diferentes.
Corresponde al congreso declarar la necesidad de la reforma constitucional a través de un acto político no susceptible de revisión judicial en cuanto a su contenido. Formula un juicio acerca de la necesidad y conveniencia de la reforma constitucional que no es vinculante para la convención constituyente.
Sin embargo, el congreso no ejerce la función de reformar la constitución, porque no esta habilitado para introducir modificación alguna en la ley fundamental. Se limita a ejercer la función preconstituyente declarando la necesidad de la reforma y convocando a un órgano extraordinario, la convención, para que ejerza la función constituyente decidiendo si corresponde modificar la constitución y en caso afirmativo, para que determine cual será el nuevo contenido constitucional.
La declaración de la necesidad de la reforma constitucional efectuada por el congreso a pesar de muchos argumentos en contra, siempre fue declarada mediante la sanción de una ley.
Actuación separada de las cámaras del congreso
Considerando la redacción del art 30 de la constitución se plantea la cuestión sobre si las cámaras del congreso deben actuar separadamente o reunidas en asambleas cuando declaran la necesidad de la reforma constitucional, debido a que esta situación no esta contemplada en el articulo.
Según el autor, ambas cámaras deben actuar por separado, no solamente porque ellos torna mas difícil la reforma constitucional, sino también porque en varios artículos de la constitución se menciona genéricamente al congreso y a través de una interpretación sistemática se arriba a la conclusión de que sus cámaras deben actuar por separado.
Quórum y mayoría necesarias para declarar la reforma constitucional
El articulo 30 de la constitución establece que la necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso con el voto de al menos dos terceras partes de sus miembros. ¿Pero la determinación de las dos terceras partes debe ser efectuada sobre la totalidad de bancas, sobre la totalidad de bancas cubiertas o sobre la totalidad de miembros presentes?
En aquellos casos en que la constitución no alude a los miembros presentes y establece mayorías especiales para la validación de las decisiones de las cámaras del congreso, tanto el quórum como esas mayorías deberán estar determinadas sobre la totalidad de las bancas.
Alcances de la declaración de necesidad de la reforma constitucional
La declaración que emita el congreso debe precisar los puntos que deben ser modificados por la convención constituyente. Esta ultima puede aceptarlo o rechazarlos, pero no puede apartarse del temario establecido por el congreso.
Al declarar la necesidad de la reforma, el congreso puede indicar cual tendría que ser el contenido de los artículos a modificar, pero esa sugerencia no es obligatoria para convención constituyente.
La declaración de necesidad de la reforma es una potestad exclusiva del congreso, sin que el poder ejecutivo pueda ampliarla o restringirla. El poder ejecutivo puede expresar al congreso su opinión sobre la reforma constitucional y solicitar que se incluyan o excluyan ciertos puntos, pero no puede modificar ni vetar el acto declarativo de la necesidad.
Una vez declarada la necesidad de la reforma y habiendo entrado en vigencia el acto convoca a la convención constituyente, concluye el ejercicio de la función preconstituyente sin que el congreso pueda anular su declaración. Sin embargo, mientras se integre la convención constituyente, el congreso puede ampliar el contenido de la declaración de necesidad de reforma constitucional.
La convención constituyente
Acorde a los lineamientos de una constitución rígida, se le asigna a un organismo especial, diferente de aquellos que tienen a su cargo el ejercicio de los poderes constituidos, la función constituyente,
Su funcionamiento esta sujeto a las disposiciones de la constitución y a los contenidos del acto declarativo de la necesidad de la reforma.
No le corresponde a la convención declarar la necesidad de la reforma ni establecer el temario de las reformas a considerar sino expedirse sobre el pronunciamiento del congreso acotando o desestimando ese acto. Asimismo y en caso de aceptar la necesidad de la reforma, deberá decidir cual será el nuevo contenido del punto de la constitución que se modifica.
La constitución no expresa como estará integrada la convención constituyente. Se limita a indicar que ella será convocada por el congreso, lo cual significa que se trata de un órgano diferente a este ultimo. Esto puede significar que el congreso puede convocar al cuerpo electoral para que designe a los convencionales o establecer directamente quieres serán los integrantes de la convención. Esto no seria razonable ni democrático privar al pueblo de su potestad electoral en una materia tan importante, ni atribuir al congreso una función electiva que no le ha sido conferida por la constitución.
La practica constitucional luego de una interpretación de la constitución concluye que la participación directa de los ciudadanos para la elección de los convencionales es la que mejor se adecua a esta interpretación. Entonces al ser los diputados elegidos en forma directa y que representan a la sociedad, de modo que la representación de esta se produce excepto que la constitución exprese lo contrario, mediante un acto electoral que exteriorice a la mayoría de los ciudadanos.
Los convencionales deben tener una independencia de los órganos ordinarios de gobierno.
Una vez que se cumplen todas las funciones de la convención o se vence el plazo para su funcionamiento, ella se disuelve automáticamente.
Constitucionalidad de la reforma constitucional
Supremacía de la constitución. Concepto.
El principio de supremacía d la constitución se sintetiza en los siguientes puntos:
*La constitución es una ley superior y fundamental
*Un acto legislativo es ley si esta de acuerdo con la constitución
*Si un acto legislativo esta en conflicto con la constitución, no es ley por carecer de validez jurídica
*Los jueces solamente pueden aplicar aquellos actos que están de acuerdo con la constitución
*Los jueces deben abstenerse de aplicar aquellos actos legislativos que no reúnen las condiciones para ser calificados leyes
Análisis del articulo nº 31 de la constitución nacional
El principio de la supremacía constitucional esta expresado en la constitución nacional en este articulo. Esta norma establece “”esta constitución, las leyes de la nación, que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley supremas de la nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformase a ella”
Supremacía de las leyes
Las leyes nacionales dictadas conforme a la constitución son ley suprema de la nación y a ellas deben adecuarse todos los actos gubernamentales ya sean de las autoridades nacionales o provinciales.
En el orden jerárquico de la constitución, las leyes sancionadas por el congreso son inmediatamente posteriores a las disposiciones de la ley fundamental. A ellas se deben adecuar las normas provinciales, así como también los actos normativos emanados de los restantes poderes gubernamentales. Pero la validez de esta conclusión depende de que las leyes nacionales no alteren los principios, garantías y derechos regulados por la constitución.
La supremacía que las leyes nacionales tienen sobre las provinciales o sobre los actos dictados por los demás poderes gubernamentales, solo será efectiva si la sanción de las primeras es consecuencia de las atribuciones, que en forma expresa o implícita, le otorga la constitución al congreso.
Supremacía de los tratados
El art 31 de la Cn también hace referencia a los tratados celebrados con los estados extranjeros en su carácter de ley suprema de la nación.
Al igual que en el caso de las leyes nacionales, la validez constitucional de un tratado esta supeditada a su adecuación a la ley fundamental mediante el cumplimiento de dos requisitos esenciales.
En primer lugar, la constitución equipara los tratados a las leyes en cuanto al procedimiento que deben seguir las cámaras del congreso para su aprobación. Pero sin embargo y a diferencia de las leyes la incorporación de los tratados al derecho interno requiere ademas de la ratificación internacional del poder ejecutivo y tratándose de tratados que contienen compromisos recíprocos, también es necesaria la ratificación del otro estado contratante.
En segundo lugar, y en cuanto al fondo, es necesario que el contenido del tratado este en conformidad con los principios de derecho publico establecidos en la constitución. La validez constitucional de un tratado no depende solamente de su sanción conforme al procedimiento establecido por la constitución, sino también de su conformidad con los principio de la constitución, que puede reglamentar, pero no alterar.
Control de constitucionalidad
Es necesario establecer un órgano que tendrá a su cargo velar por la aplicación de la supremacía constitucional. El control de constitucionalidad tiene por objeto verificar, en cada caso concreto, si una norma jurídica de jerarquía inferior responde a las directivas resultantes de una norma superior de la cual depende la validez de la primera. La concordancia de un acto administrativo con el decreto sobre el cual sustenta son materias propias del control de constitucionalidad en virtud del orden jerárquico establecido por la constitución. Si no existiera un control de constitucionalidad el ejercicio del poder se tornaría autocrático al estar desprovisto de limites efectivos para su desenvolvimiento.
Sistemas de control de constitucionalidad.
La sistematización de los sistemas de control de constitucionalidad permiten agruparlos en dos grandes categorías, que son el control político y el control judicial.
Control político
Consiste en asignar a un órgano de naturaleza política, ya sea ordinario o extraordinario, la función de velar por la supremacía de la constitución.
Si bien el análisis de la concordancia entre una norma inferior y otra superior es una tarea jurídica, los efectos de una declaración de inconstitucionalidad son de naturaleza política por las consecuencias que deparan para la conformación del orden jurídico.
Control judicial
La función de velar por la supremacía de la constitución le corresponde a un organismo judicial, común o especifico. Los sistemas judiciales de control se subdividen a su vez en difusos y concentrados, según exista pluralidad o no pluralidad de órganos encargados de ejercer la función. Asimismo y teniendo en cuenta la forma en que se plantea la cuestión constitucional, los sistemas judiciales pueden ser incidentales o por vía principal. Finalmente, teniendo en cuanta los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, los sistemas judiciales pueden ser declarativos o constitutivos.
El control de constitucionalidad no consiste en analizar las bondades o defectos de una ley, así como tampoco su utilidad o conveniencia, que son funciones reservadas a los órganos políticos. Consiste, simplemente, en verificar jurídicamente si media o no oposición con los principios contenidos en al constitución
Es una de las técnicas fundamentales concebidas por el movimiento constitucionalista para evitar la concentración del poder y la restricción arbitraria de las libertades naturales del hombres.
Es la manifestación primaria de poder de una sociedad política para establecer una organización jurídica y política fundamental y fundacional mediante una constitución y para introducir en ella las reformas parciales o totales que estime necesarias con el objeto de reflejar jurídicamente las modificaciones que se producen en la idea política dominante en la sociedad.
El ejercicio de la función constituyente como manifestación de poder político, se traduce en la formulación de reglas jurídicas de cuyo contenido, establecer una relación de mando y obediencia, no difiere del asignado a las restantes reglas del derecho
El carácter fundacional y organizativo de la función constituyente apunta a brindar seguridad jurídica a los integrantes de la nueva sociedad política. Por su acción se crea y organiza la sociedad política, precisando los contenidos y formas de las relaciones sociales y políticas con la consecuente obligación para gobernantes y gobernados, de adecuarse a ellas.
Pero la función constituyente no se agota con su etapa fundacional. Ella se proyecta sobre los sucesivos actos constituyentes en los cuales, a pesar de no tener un carácter originario, se procura reformar, aclarar o sustituir el acto constituyente originario.
El poder constituyente es extraordinario porque la función constituyente solo se ejerce y con exclusividad para dictar o reformar una constitución. Una vez cumplida su misión, la función constituyente entra en receso.
El poder constituyente es supremo porque configura la máxima manifestación del poder político, a través de una acto de autoridad que crea y delimita los poderes constituidos del gobierno están subordinados al acto constituyente.
La separación entre el poder constituyente y los poderes constituidos es una de las herramientas fundamentales del movimiento constitucionalista destinada a establecer una constitución y ubicarla fuera del alcance de los órganos gubernamentales ordinarios, limitando sus atribuciones y determinando los ámbitos de la vida individual y social que no pueden ser afectados por su acción.
De esta manera, el poder constituyente se desenvuelve en un nivel superior, creando a la sociedad política global, a su ordenamiento jurídico fundamental y a los poderes constituidos ordinarios encargados de hacer efectivos los principios constitucionales.
Poder constituyente originario y poder constituyente derivado
El poder constituyente se puede manifestar en forma originaria o derivada.
Es originario cuando se encarga de la fundación de una sociedad política global estableciendo su organización política y jurídica fundamental, sin atenerse a reglas positivas preexistentes. Es derivado cuando con el acto constituyente se modifica, total o parcialmente, la organización política y jurídica resultante de una constitución preexistente y conforme con los procedimientos establecidos por ella.
El rasgo esencial del poder constituyente derivado reside en su subordinación originaria respecto de la manifestación del poder constituyente fundacional. Sin embargo, y una vez puesto en funcionamiento conforme a la constitución vigente, puede llegar a transformarse en un poder constituyente fundacional si establece y organiza una nueva sociedad política global. En este caso, tendrá el carácter de poder constituyente derivado frente a la constitución preexistente, pero también sea un poder constituyente originario frente a los actos constituyentes derivados que se produzcan en lo sucesivo y sobre la base de ese antecedente constitucional.
La distinción entre el poder constituyente originario y el poder constituyente derivado tiene estrecha relación con los problemas que se plantean para determinar los limites del poder constituyente.
Las soluciones varían según se adopte un enfoque jurídico positivista o un enfoque iusnaturalista para la determinación de los limites del poder constituyente.
En su etapa fundacional, la potestad del poder constituyente es amplia y discrecional por cuanto no existe una norma positiva anterior que establezca limites para su ejercicio.
Pero la solución varia si se aplica un enfoque iusnaturalista. De acuerdo con este ultimo, el poder constituyente originario no tiene limites de derecho positivo, pero esta sujeto a las restricciones emanadas del derecho natural.
La libertad, la dignidad, la justicia, provenientes del derecho natural están por encima del poder constituyente originario, estableciendo un limite para su desarrollo.
De este modo la legitimidad y validez del ejercicio del poder constituyente originario están condicionadas por el reconocimiento positivo de aquellos valores.
Sujeto del poder constituyente. Legitimidad y legalidad del poder constituyente.
La titularidad del poder constituyente esta determinada por la idea política dominante de la sociedad.
En los sistemas políticos absolutistas, la concentración del poder, con inclusión del poder constituyente, se materializa en un individuo o un grupo de individuos que monopolizan su ejercicio sin representar los intereses de la comunidad.
En cambio, en un sistema democrático constitucionalista, la idea política dominante nos indica que la titularidad del poder constituyente reside en la comunidad, en el pueblo o en la sociedad global, integrada por todos aquellos que conforman el elemento humano de la organización política.
La unidad de voluntad reside en el pueblo organizado políticamente para que, en forma directa o por medio de sus representantes, ejerza el poder constituyente originario o derivado.
La titularidad del poder constituyente se relaciona con los conceptos de legitimidad y validez de la constitución concebida como producto del acto constituyente.
Tiene legitimidad todo aquello que es aceptado y esta de acuerdo con la idea política dominante. Así, la legitimidad de una constitución no dependerá solamente de la reproducción de los contenidos existentes en la idea política dominante, sino también de ser ella consecuencia de la acción desplegada por el sujeto al que esa idea política dominante le asigna titularidad del poder constituyente.
Una constitución, carecerá de legitimidad si no refleja las necesidades y aspiraciones permanentes de una sociedad, así también sucederá con una constitución sancionada prescindiendo de la intervención del pueblo,
Una constitución ilegitima es una construcción jurídica precaria destinada al fracaso por estar desprovista del consenso social indispensable.
La falta de validez jurídica de una constitución influye sobre su legitimidad en un estado de derecho, pero su calificación es determinada solamente por elementos jurídicos.
La validez de una constitución que es consecuencia del ejercicio del poder constituyente fundacional, no depende de un ordenamiento jurídico preexistente del tipo positivo. Esa validez solamente podría estar condicionad por el derecho natural, siempre que se acepte la aplicación de un enfoque iusnaturalista. En cambio, la validez de una constitución que sea fruto del ejercicio del poder constituyente derivado, no solamente podrá estar condicionada por el derecho natural, sino también por las formas, procedimientos y contenidos positivos que contenga la constitución preexistente.
Reforma Constitucional
La eficacia de una constitución depende de su adecuación a la realidad social y política, de su capacidad para interpretar las necesidades y objetivos de una sociedad y de su aptitud en suministrar los instrumentos idóneos para satisfacer las aspiraciones razonables de los integrantes de la comunidad política.
Sin embargo, por mas perfecta que sea una constitución solamente reproduce parcialmente el modelo escrito en el texto constitucional. Ante esta realidad, para lograr una coincidencia entre los ordenes políticos y constitucionales, se suele recurrir a un enfoque sociológico. Esta se tendría que limitar a reflejar tales conductas, siendo necesaria su reforma cada vez que se advierta un cambio en el comportamiento social.
La obra del constituyente como toda obra es esencialmente imperfecta. Esto significa que una constitución, sin caer en el extremo del enfoque sociológico o de su petrificación, debe prever los mecanismos que permitan su adecuación a la realidad.
Procedimiento para la reforma de la constitución nacional
Siguiendo los lineamientos correspondientes a cuna constitución rígida, la constitución nacional previa el procedimiento para su reforma asignando el ejercicio de la función constituyente a un órgano diferente al que tiene a su cargo la elaboración de la legislación ordinaria.
El art nº 30 de Cn dispone “la constitución puede reformarse en el todo o cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso con voto de las dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuara sino por una convención convocada al efecto”
Manifestación de la necesidad de reforma. Función constituyente y preconstitúyente.
El art nº 30 de la constitución distingue la función constituyente de la preconstituyente, asignando su ejercicio a dos órganos diferentes.
Corresponde al congreso declarar la necesidad de la reforma constitucional a través de un acto político no susceptible de revisión judicial en cuanto a su contenido. Formula un juicio acerca de la necesidad y conveniencia de la reforma constitucional que no es vinculante para la convención constituyente.
Sin embargo, el congreso no ejerce la función de reformar la constitución, porque no esta habilitado para introducir modificación alguna en la ley fundamental. Se limita a ejercer la función preconstituyente declarando la necesidad de la reforma y convocando a un órgano extraordinario, la convención, para que ejerza la función constituyente decidiendo si corresponde modificar la constitución y en caso afirmativo, para que determine cual será el nuevo contenido constitucional.
La declaración de la necesidad de la reforma constitucional efectuada por el congreso a pesar de muchos argumentos en contra, siempre fue declarada mediante la sanción de una ley.
Actuación separada de las cámaras del congreso
Considerando la redacción del art 30 de la constitución se plantea la cuestión sobre si las cámaras del congreso deben actuar separadamente o reunidas en asambleas cuando declaran la necesidad de la reforma constitucional, debido a que esta situación no esta contemplada en el articulo.
Según el autor, ambas cámaras deben actuar por separado, no solamente porque ellos torna mas difícil la reforma constitucional, sino también porque en varios artículos de la constitución se menciona genéricamente al congreso y a través de una interpretación sistemática se arriba a la conclusión de que sus cámaras deben actuar por separado.
Quórum y mayoría necesarias para declarar la reforma constitucional
El articulo 30 de la constitución establece que la necesidad de reforma debe ser declarada por el congreso con el voto de al menos dos terceras partes de sus miembros. ¿Pero la determinación de las dos terceras partes debe ser efectuada sobre la totalidad de bancas, sobre la totalidad de bancas cubiertas o sobre la totalidad de miembros presentes?
En aquellos casos en que la constitución no alude a los miembros presentes y establece mayorías especiales para la validación de las decisiones de las cámaras del congreso, tanto el quórum como esas mayorías deberán estar determinadas sobre la totalidad de las bancas.
Alcances de la declaración de necesidad de la reforma constitucional
La declaración que emita el congreso debe precisar los puntos que deben ser modificados por la convención constituyente. Esta ultima puede aceptarlo o rechazarlos, pero no puede apartarse del temario establecido por el congreso.
Al declarar la necesidad de la reforma, el congreso puede indicar cual tendría que ser el contenido de los artículos a modificar, pero esa sugerencia no es obligatoria para convención constituyente.
La declaración de necesidad de la reforma es una potestad exclusiva del congreso, sin que el poder ejecutivo pueda ampliarla o restringirla. El poder ejecutivo puede expresar al congreso su opinión sobre la reforma constitucional y solicitar que se incluyan o excluyan ciertos puntos, pero no puede modificar ni vetar el acto declarativo de la necesidad.
Una vez declarada la necesidad de la reforma y habiendo entrado en vigencia el acto convoca a la convención constituyente, concluye el ejercicio de la función preconstituyente sin que el congreso pueda anular su declaración. Sin embargo, mientras se integre la convención constituyente, el congreso puede ampliar el contenido de la declaración de necesidad de reforma constitucional.
La convención constituyente
Acorde a los lineamientos de una constitución rígida, se le asigna a un organismo especial, diferente de aquellos que tienen a su cargo el ejercicio de los poderes constituidos, la función constituyente,
Su funcionamiento esta sujeto a las disposiciones de la constitución y a los contenidos del acto declarativo de la necesidad de la reforma.
No le corresponde a la convención declarar la necesidad de la reforma ni establecer el temario de las reformas a considerar sino expedirse sobre el pronunciamiento del congreso acotando o desestimando ese acto. Asimismo y en caso de aceptar la necesidad de la reforma, deberá decidir cual será el nuevo contenido del punto de la constitución que se modifica.
La constitución no expresa como estará integrada la convención constituyente. Se limita a indicar que ella será convocada por el congreso, lo cual significa que se trata de un órgano diferente a este ultimo. Esto puede significar que el congreso puede convocar al cuerpo electoral para que designe a los convencionales o establecer directamente quieres serán los integrantes de la convención. Esto no seria razonable ni democrático privar al pueblo de su potestad electoral en una materia tan importante, ni atribuir al congreso una función electiva que no le ha sido conferida por la constitución.
La practica constitucional luego de una interpretación de la constitución concluye que la participación directa de los ciudadanos para la elección de los convencionales es la que mejor se adecua a esta interpretación. Entonces al ser los diputados elegidos en forma directa y que representan a la sociedad, de modo que la representación de esta se produce excepto que la constitución exprese lo contrario, mediante un acto electoral que exteriorice a la mayoría de los ciudadanos.
Los convencionales deben tener una independencia de los órganos ordinarios de gobierno.
Una vez que se cumplen todas las funciones de la convención o se vence el plazo para su funcionamiento, ella se disuelve automáticamente.
Constitucionalidad de la reforma constitucional
Supremacía de la constitución. Concepto.
El principio de supremacía d la constitución se sintetiza en los siguientes puntos:
*La constitución es una ley superior y fundamental
*Un acto legislativo es ley si esta de acuerdo con la constitución
*Si un acto legislativo esta en conflicto con la constitución, no es ley por carecer de validez jurídica
*Los jueces solamente pueden aplicar aquellos actos que están de acuerdo con la constitución
*Los jueces deben abstenerse de aplicar aquellos actos legislativos que no reúnen las condiciones para ser calificados leyes
Análisis del articulo nº 31 de la constitución nacional
El principio de la supremacía constitucional esta expresado en la constitución nacional en este articulo. Esta norma establece “”esta constitución, las leyes de la nación, que en su consecuencia se dicten por el congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley supremas de la nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformase a ella”
Supremacía de las leyes
Las leyes nacionales dictadas conforme a la constitución son ley suprema de la nación y a ellas deben adecuarse todos los actos gubernamentales ya sean de las autoridades nacionales o provinciales.
En el orden jerárquico de la constitución, las leyes sancionadas por el congreso son inmediatamente posteriores a las disposiciones de la ley fundamental. A ellas se deben adecuar las normas provinciales, así como también los actos normativos emanados de los restantes poderes gubernamentales. Pero la validez de esta conclusión depende de que las leyes nacionales no alteren los principios, garantías y derechos regulados por la constitución.
La supremacía que las leyes nacionales tienen sobre las provinciales o sobre los actos dictados por los demás poderes gubernamentales, solo será efectiva si la sanción de las primeras es consecuencia de las atribuciones, que en forma expresa o implícita, le otorga la constitución al congreso.
Supremacía de los tratados
El art 31 de la Cn también hace referencia a los tratados celebrados con los estados extranjeros en su carácter de ley suprema de la nación.
Al igual que en el caso de las leyes nacionales, la validez constitucional de un tratado esta supeditada a su adecuación a la ley fundamental mediante el cumplimiento de dos requisitos esenciales.
En primer lugar, la constitución equipara los tratados a las leyes en cuanto al procedimiento que deben seguir las cámaras del congreso para su aprobación. Pero sin embargo y a diferencia de las leyes la incorporación de los tratados al derecho interno requiere ademas de la ratificación internacional del poder ejecutivo y tratándose de tratados que contienen compromisos recíprocos, también es necesaria la ratificación del otro estado contratante.
En segundo lugar, y en cuanto al fondo, es necesario que el contenido del tratado este en conformidad con los principios de derecho publico establecidos en la constitución. La validez constitucional de un tratado no depende solamente de su sanción conforme al procedimiento establecido por la constitución, sino también de su conformidad con los principio de la constitución, que puede reglamentar, pero no alterar.
Control de constitucionalidad
Es necesario establecer un órgano que tendrá a su cargo velar por la aplicación de la supremacía constitucional. El control de constitucionalidad tiene por objeto verificar, en cada caso concreto, si una norma jurídica de jerarquía inferior responde a las directivas resultantes de una norma superior de la cual depende la validez de la primera. La concordancia de un acto administrativo con el decreto sobre el cual sustenta son materias propias del control de constitucionalidad en virtud del orden jerárquico establecido por la constitución. Si no existiera un control de constitucionalidad el ejercicio del poder se tornaría autocrático al estar desprovisto de limites efectivos para su desenvolvimiento.
Sistemas de control de constitucionalidad.
La sistematización de los sistemas de control de constitucionalidad permiten agruparlos en dos grandes categorías, que son el control político y el control judicial.
Control político
Consiste en asignar a un órgano de naturaleza política, ya sea ordinario o extraordinario, la función de velar por la supremacía de la constitución.
Si bien el análisis de la concordancia entre una norma inferior y otra superior es una tarea jurídica, los efectos de una declaración de inconstitucionalidad son de naturaleza política por las consecuencias que deparan para la conformación del orden jurídico.
Control judicial
La función de velar por la supremacía de la constitución le corresponde a un organismo judicial, común o especifico. Los sistemas judiciales de control se subdividen a su vez en difusos y concentrados, según exista pluralidad o no pluralidad de órganos encargados de ejercer la función. Asimismo y teniendo en cuenta la forma en que se plantea la cuestión constitucional, los sistemas judiciales pueden ser incidentales o por vía principal. Finalmente, teniendo en cuanta los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, los sistemas judiciales pueden ser declarativos o constitutivos.
El control de constitucionalidad no consiste en analizar las bondades o defectos de una ley, así como tampoco su utilidad o conveniencia, que son funciones reservadas a los órganos políticos. Consiste, simplemente, en verificar jurídicamente si media o no oposición con los principios contenidos en al constitución
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